【每日案例播报-恢月说法】春节期间旅游警示后取消马尔代夫游全额团款被扣合适吗
发布时间:2018-03-14   来源:黄恢月旅游法-新浪博客
 
 
黄恢月
 
一、案例简介
据报道,春节期间,外交部和国家旅游局就马尔代夫游发出旅游警示,要求游客暂勿前往旅游,出团前13天,有游客致电旅行社咨询退团事宜,旅行社的客服告知游客退团要按合同约定收取损失。按照当时的情况,游客应当承担总团款80%的违约金,游客觉得损失过高,表示选择正常出游。期间,游客还和旅行社协商更换了一位游客。就在出游当天,游客再次致电旅行社要求退团,旅行社按照协议约定,要求游客承担总团款的100%作为违约金,即损失全额旅游团款3万余元。游客表示不能接受该结果,投书媒体,要求旅行社退还旅游团款。
二、法律规定
1、《合同法》第一百一十七条规定, 本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
2、《旅游法》第六十七条规定,因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件,影响旅游行程的,按照下列情形处理:(一)合同不能继续履行的,旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的,旅行社经向旅游者作出说明,可以在合理范围内变更合同;旅游者不同意变更的,可以解除合同。(二)合同解除的,组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后,将余款退还旅游者;合同变更的,因此增加的费用由旅游者承担,减少的费用退还旅游者。
三、案例分析
1、暂无前往的旅游警示其性质为不可抗力。按照法律规定,所谓不可抗力,就是不能预见不能避免并不能克服的客观情况。一般包括自然事件,比如地震、海啸、大雾等客观情况,给社会生活造成的影响,也包括社会公共事件,比如社会公共卫生事件,非典、埃博拉疫情等,当然也还包括一些人为的事件,比如旅游目的地发生的罢工、战争、游行、暴乱等事件。这些事件的共同点,均符合不可抗力的要件。不论是何种事件,只要这些事件的影响一消除,不可抗力性质也随之改变。
虽然不可抗力是大家都耳熟能详的概念,而且法律对于不可抗力有明确的概念,但不可抗力在实务中应用却一直存在争议,尤其是非自然因素引发的事件,到底为不可抗力还是属于仅仅一般的社会事件。在旅游服务中,国家发布的旅游警示究竟为何性质同样存在争议。笔者以为,不论是暂勿前往旅游目的地旅游还是慎重前往旅游目的地旅游,只要是国家有关部门发布的,都应当一律视为不可抗力,而没有必要对警示的性质再作细分。因为通常情况下,任何国家在非原则的对外事件的处理中,一般都持慎重和委婉的态度,虽然使用了暂勿前往或者慎重前往,其目的已经非常明显了。
2、旅行社应当在第一时间解除旅游合同。按照通常的做法,旅行社在得知旅游目的地的情况和国家有关部门发出的旅游警示,应该在第一时间向游客履行告知义务,将旅游目的地的情况、国家有关部门发布的旅游警示作出详细的解释和说明,并且要和游客解除旅游合同,然后和游客就相关后续问题尽快达成协议。尽管《旅游法》规定遭遇不可抗力的处理原则,仅仅是明确双方均可以解除合同,仿佛是任意性的规范,而没有要求双方必须解除合同,但旅行社仍然必须要求解除旅游合同,因为确保游客人身财产的安全为旅行社的第一要务。
在上述案例中的旅行社,仅仅是等到已经签约的游客来咨询时才履行告知义务,且告知游客解除旅游合同就必须承担违约责任,期间还和游客达成了更换出游游客的协议。旅行社这样的操作,仍然没有把国家旅游局的旅游警示视为不可抗力,也没有领会《旅游法》第六十七条规定的要义所在。因此,旅行社没有及时解除旅游合同,是旅行社在操作过程中存在的失误。
3、旅行社要求游客承担违约责任不妥。所谓违约责任,就是在没有法律认可的正当理由之下,合同当事人不履行合同约定或者履行合同不符合约定,守约方要求违约方承担的法律责任。就旅游纠纷的处理而言,不可抗力发生后,给旅游服务造成的影响,不可归责于旅行社或者游客,换句话说,不可抗力对于旅游服务质量的影响,旅行社和游客均不存在过错,也就不能相互追究责任,自然就不存在违约责任的追究问题。所以,旅行社声称,由于游客违约在先,要按照合同约定,扣除游客80%乃至100%的旅游团款的观点是错误的,是混淆了不可抗力和违约行为的界线,将不可抗力的影响归责于游客的结果。
4、旅行社如何妥善退还游客的团款。按照常理,旅行社收客后,一旦进入操作程序,就或多或少会产生费用,而且越接近出团日期,产生的费用就越高,如果是游客取消行程或者发生不可抗力,游客就必须承担更多的损失。虽然不可抗力可以免除旅行社和游客的法律责任,但有关当事人应当承担对方法已经支付的合理且必要的费用,否则就对其中的一方当事人不公平。具体地说,在上述案例中,旅行社不可以追究游客的违约责任,不能要求游客按照旅游合同的约定承担违约责任,但并不等于说游客就可以要求旅行社退还全额旅游团款,否则旅行社就承担了不适当的义务。事实恰恰相反,旅行社可以要求游客承担已经实际产生的所有费用,将余款退还给游客。
这里还必须明确一点,就是旅行社扣除游客的旅游团款,必须按照游客第一次咨询退团事宜的损失为限,而不是按照出团当天的实际损失来扣除。道理很简单,游客来咨询退团事宜,旅行社就应当和游客解除旅游合同,而不是再和游客协商。可以说,旅行社任由游客变更合同等行为,客观上造成了游客实际费用的增多,人为扩大了游客的损失,扩大的损失要求游客承担也不公平。
5、旅行社就费用是否发生承担举证责任。旅行社扣除游客旅游团款前,必须解决两个问题:第一,按照谁主张谁举证的民事举证规则,旅行社要扣除游客旅游团款,不论是部分还是全额旅游团款,旅行社都必须证明实际已经,且证明发生的费用是合理和必要的。如果不能费用发生的合理性和必要性,即使实际费用的确已经发生了,旅行社也不能要求游客承担。第二,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定,当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关予以证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。因此,凡是涉及出境旅游的扣款,旅行社主张费用均已支付给了境外履行辅助人,就必须经过公证和认证程序,否则旅行社提供的费用已经实际发生的证据无效。总之,旅行社要扣除游客的旅游团款,并不是一件轻而易举的事,而是一项浩大的工程。
另外,旅行社按照合同约定,借用违约金的名义扣除游客全额旅游团款,如果游客以违约金过高为由,向法院提起民事诉讼,请求法院降低旅游合同约定的违约金,按照以往的司法实践,法院可能按照《合同法》第一百一十四条及其相关司法解释的规定,在旅行社能够合法举证实际费用已经发生的基础上降低违约金的数额。