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  • 旅行社“承包挂靠”的法律性质与执法探讨
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    发布时间:2017-10-17   来源:中国旅游报
     
    “全国史上最大规模的整治风暴”有力地打击了旅游市场的不法行为,更为重要的是查找和梳理出了市场上存在的“挂靠承包”、“不合理低价游”等突出问题,形成了一定的执法共识,每一次具体执法行为都是一次对法律条款的理解深化。
     
    “挂靠承包”是专项执法中困扰旅社经营和旅游质监执法人员的一个难点,虽然《旅游法》、《旅行社条例》对于旅行社行业的“挂靠承包”问题予以明确禁止,但执法实务部门对认定取证和法律适用有不同的认识,且存在法院与执法机关认定标准不一致的问题。两个比较明显的问题是:在立法上,我国旅游法律中并无“挂靠承包”的准确定性,更多是一个约定俗成的行业用语,法律规定的禁止事项是“转让、出租、出借旅行社业务经营许可证”;在司法判决上,民事判决和行政裁定限于“案由”的藩篱,过于注重论述“不适用行政法规”的意见,没有区分“挂靠承包”与“出租出借转让”的事实关系和法律性质,缺乏协调统一。
     
    为了更加清晰地掌握和认识“挂靠承包”问题,本文重点对“挂靠承包”专项整治工作中有关事实认定、法律性质和执法取证进行研究分析。文中仍然以“挂靠承包”代替“转让、出租、出借旅行社业务经营许可证”。
     
    一、旅行社“挂靠承包”的主要经营形式和法律行为
     
    旅行社业务许可证主要载明被批准经营业务的企业名称、许可经营业务及审批机构等内容,它是旅行社从事经营活动的主要法律依据。根据《行政许可法》第九条规定,依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让。《旅游法》第三十条规定,旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证,或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可。《旅行社条例》第四十七条规定,旅行社转让、出租、出借旅行社业务经营许可证的,由旅游行政管理部门责令停业整顿1个月至3个月,并没收违法所得。《旅行社条例实施细则》第二十七条规定,旅行社业务经营许可证不得转让、出租或者出借。
     
    (一)旅行社“挂靠承包”的三种经营形式
     
    目前,旅行社“挂靠承包”主要表现为三种经营形式:一是向总社包部门,二是挂靠包桌,三是包专线。
     
    包部门是旅行社签订协议将一个业务部门、门市部承包给他人,成为总社名义上的一部分,实际上基本等于一个独立的旅行社,这种“挂靠承包”费用最高,还要缴纳质量保证金,大的旅行社甚至成立“品牌维护部”,专门负责催促收缴管理费。
     
    挂靠包桌是旅行社或者业务部门将其办公区域划出一块租给他人,按月收管理费或者分摊水、电、办公、租金费用,一般不再缴纳质量保证金。
     
    包专线是相对固定的经营一条或者几条旅游线路,比如“港澳专线”、“普吉专线”、甚至“帕劳专线”等。表现形式无论怎么变化,其实质就是名义上属于某个旅行社,但事实上是独立操作旅行社业务、组织接待旅游者。
     
    (二)旅行社“挂靠承包”的表现形式和法律特征
     
    旅行社“挂靠承包”在法律上称为“出租出借非法转让旅行社业务许可证”。可见,非法转让旅行社业务经营许可是违法行为,其主要表现形式包括三种:一是出租旅行社业务经营许可,即经营许可权利人将许可证赋予其独有的主体资格和营业资格许可他人使用。二是出借旅行社业务经营许可,即以无偿的方式转让经营许可证,这是区别于出租旅行社业务经营许可的最大特征。三是以其他形式非法转让旅行社业务经营许可,这里的“转让”并不等于出售旅行社“牌子”,旅行社将某一部门“转让”出去,旅行社自身仍可从事旅行社经营活动,即允许他人以自己的名义从事旅行社业务,造成受让方事实上非法经营旅行社业务。
     
    一般来说,出租、出借、以其他形式非法转让旅行社业务经营许可违法行为具备四个特征:一是主观故意性。出租人明知、应知仍将许可证转让他人使用,通过采用、利用他人名义承接旅游业务的方式来规避法律,达到谋利的目的。转让的证件可以是真的,也可以是伪造或编造的,可以是自己的,也可以是通过购买、出租等方式获得的,只要不是被强迫或被他人盗用的。二是承租行为真实存在。承租人使用出租人的名义从事了许可证核准范围内的经营活动。三是客观受益性。出租人允许他人使用自己的许可证从中获取利益,包括管理费等费用和非物质利益。四是承租人的独立自主性。承租人自主决定人事、财务、招徕、接待等经营管理活动;承租人不隶属于出租人,除按约定比例或固定金额交纳出租人费用外,出租人不负担任何亏损,承租人独立核算、自主经营、自负盈亏。
     
    因此,所谓“挂靠承包”,即旅行社将其某个业务部门(门市部、专线等)转让、出租、出借给他人,受让方使用旅行社提供的业务许可证、旅游合同、银行账号、印章等经营资格、证明,以该旅行社的名义独立开展旅行社业务的经营活动。从司法实践和民事规定来看,虽然“挂靠承包”属于行政法上的违法事项,但就“挂靠承包”当事双方而言,它实质上是一种转让许可证照的合同关系,即有资质的旅行社允许没有资质的经营者使用其名义从事旅游业务。
     
    二、“挂靠承包”与“内部承包”的界定及效力认定
     
    “挂靠承包”和“内部承包”是执法实践和司法审判中争议比较大的问题。立法上,“内部承包”在我国法律中并无系统的、明确的规定,旅游行业这方面的规定更少,但从各地的司法解释和司法实践来看,“内部承包”的法律效力普遍受到法律保护。实践中,“挂靠承包”的表现形式除了包部门、包专线和包台之外,还有大量以其他非法形式存在,况且当事人为规避法律禁止性规定不会签订一份“出租、出借、转让许可证协议书”,而往往是以“经营目标责任书”、“部门经济责任书”等形式出现,导致大量的民事司法判决裁定旅行社“挂靠承包”只是“内部承包合同”或“达成目标责任制的承包协议”,不违反法律、行政法规的强制性规定,实质上否定了或者说缩小了执法部门查处“挂靠承包”的空间,促使实践中“内部承包合同”往往被用作法律禁止的“出租”“出借”“以其他非法方式转让”的幌子。这种情况说明立法、执法、司法层面对“挂靠承包”缺乏统一的认识。
     
    (一)内部承包应当主体适格、管理有序
     
    从建设工程领域的司法解释来看,北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》、杭州市中级人民法院《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》均肯定了“内部承包”的法律效力。
     
    《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,在实务中常被称为“挂靠行为”。实践中判断是否是挂靠行为,可以从三个方面考察:有无产权联系,即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位;有无统一的财务管理,不能以承包等名义搞变相的独立核算;有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。
     
    综合而言,与旅行社“挂靠承包”比较接近并普遍得到认可的两条:一是不具有主体资格的个人、合伙组织或企业,以具备从事主体资格的企业的名义从事活动;二是没有资质或等级低的企业以资质等级高的企业的名义从事活动。上述解释认定“内部承包”的核心——承包人是与其下属分支机构或职工所签订的承包合同,并且承包人应对工程施工过程及质量等进行管理。
     
    “内部承包”两个比较重要的认定要件:一是内部承包限于施工企业的分支机构或内部员工。判定内部员工应当以是否有劳动或隶属管理关系来判断,具体可通过双方是否签订劳动合同、缴纳社会保险、支付工资、人事档案管理等来综合判断。一旦内部承包人主体不适,在司法实践中会被认定为“企业承包合同”。二是内部承包应当在资金、技术、设备、人力等方面给予支持、进行管理,它的违法之处在于转让资质、收取管理费后不顾工程监管过程及质量。一旦未尽到相应的管理义务,在司法实践中会被认定为“违法挂靠”。
     
    (二)“只享收益不担风险”的协议是挂靠经营
     
    从建设工程领域的司法案例来看,最高人民法院审理“北京市北协建设工程公司与原北京市北协建设工程公司第三工程处挂靠经营纠纷案”((2006)民二终字第71号)时认为,当事人作为该公司内部机构,是自主经营、自主招聘人员、独立核算、自负盈亏、自己交纳相关税费、自身滚动发展而获得资产、设备,只是固定向公司支付管理费,而不需要再支付任何其他费用,该公司亦不承担内部机构的任何风险及其他民事责任,内部机构与该公司之间所形成的法律关系是挂靠经营法律关系,而不是承包经营关系。上述判例的核心是认为被挂靠方只是配合对方承接工程、收取管理费,而不承担工程施工管理,不承担技术、质量、民事责任。换言之,“只享收益不担风险”的协议,双方形成的法律关系是挂靠经营法律关系。
     
    这些司法解释和司法案例虽然不是旅游执法的直接依据,但大量诉讼纠纷的出现一方面反映了“内部承包”的确是一种广泛存在于各行业的经营模式,另一方面也说明其所呈现出来的规律可以为我们查找认定“挂靠承包”行为提供取证指引。
     
    三、查处“挂靠承包”需要注意几个问题
     
    执法最终要从纷繁复杂的法律中、判决中找到可循的规律,认定事实,形成证据链,堵塞执法漏洞,防范执法风险。查处认定“挂靠承包”的核心是“正面查实许可权转让”证据确凿,“反面排除内部承包”可能存在。
     
    (一)正面查实许可权转让
     
    重点是依据旅游法律规定的禁止事项进行调查取证,确保基本事实认定准确。
     
    1.查证旅行社是否有“出租、出借,或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可”的行为。重点围绕许可证权利人是否故意许可他人使用自己名义、相对人是否没有经营资质或资质不够而以许可证权利人名义从事了许可证所核准范围的经营活动两方面进行取证。要注意搜集旅行社明知、应知旅行社业务经营许可而故意实施转让的笔录和第三人旁证以及相对人签订的旅游合同,旅游者名单、交易对象的旁证材料。执法活动中,要迅速控制财务、人事、挂靠部门,要求其提供相关财务票据、劳动合同、承包协议等资料,并立即制作询问笔录以固定关键证据。考虑到实践中多个同样违法行为大量存在,现场取证面临时间和能力方面的不可控性,一次取证难度较大,再次取证又很容易出现证据转移或灭失。因而,对同一违法行为,要抓住关键环节、关键人物进行取证,避免在枝节问题上过分深入,造成因关键证据取证不全而导致行政败诉。
     
    2.查证旅行社是否“准许或者默许其他企业、团体或者个人,以自己的名义从事旅行社业务经营活动”、“准许其他企业、团体或者个人,以部门或者个人承包、挂靠的形式经营旅行社业务”。相对人通常以旅行社的分支机构、内设部门等形式对外开展活动。这种表象很容易造成承包挂靠双方的法律关系是内部承包关系的认定,甚至在司法实务中普遍会做出这样的认定。
     
    执法取证中,要注意排除这个漏洞。一是了解掌握承包挂靠方主体情况。旅行社和承包方是否两个独立的经济主体,有的承包挂靠方有一定的经营行为能力,如一些国内社、出境社也有一定的经营权利,不能想当然认为其所有行为均是无证经营。二是仔细分析挂靠双方的协议。有选择的突出一些条款,例如“约定被告承包经营原告的旅游业务”、“向其提供办公经营的条件、场所、合同、发票及业务专用章,允许其使用公司名义进行营销、招商”、“承担在经营管理过程中出现的一切经济责任和法律风险”、“一切营业费用和营业成本自行承担”、“一次性付清管理费”、“在经营过程中出现安全责任事故所导致的经济损失,或者因出现劳动争议、工伤和意外事故而使员工遭受人身伤害或财产损失,其一切责任和损失自行承担和赔偿”。注意把这些证据以询问笔录的方式予以固定,确保认定证据与待证事实之间形成相应的证据链。
     
    3.查证旅行社是否客观受益。旅行社允许他人使用自己的许可证,往往承包人需要向旅行社上交一定数额的费用,包括管理费、承包费等费用和非物质利益。执法活动中,要注意固定取得按约定比例或固定金额交纳给旅行社的费用的协议、原始凭据。在一次督查中,在如何突破搜集管理费问题上,鉴于一般财务人员要不不回答、要不答非所问,执法人员必须突破财务经理才能有所进展。执法人员要敏锐把握财务经理的心理状态及其变化。财务经理作为旅行社的部门负责人,一般不会主动向执法人员反映客观真实的情况。在此种情况下,执法人员应向财务经理讲清楚,违法事实和后果与其没有关系,即使有处罚也只是处罚旅行社,不是处罚财务经理。通过耐心交流,财务经理的戒备心理会逐渐消除,主动表明自己与挂靠人不同,自己是企业正式员工,行使的是职务行为,主动配合做笔录、提供管理费名目和总账。
     
    (二)反面排除内部承包
     
    重点是依据司法实践和细则规定进行调查取证,防止当事人后续引发抗辩异议。
     
    虽然行政法规没有涉及“内部承包”的相关规定,但司法实践尤其是民事判决中很多肯定旅行社“内部承包”的客观存在,具体执法行为应当援引行政法规的规定进行执法活动。为了保证执法行为的有效性,具体执法过程中可以有意识地采取排除法,堵塞当事人后续以“内部承包”对执法行为提出异议的可能,在行政复议、行政诉讼中立于不败之地。
     
    执法重点要排查承包人经营活动的独立自主性。按照《旅行社条例实施细则》的规定,设立社应当对分社和服务网点进行管理,分社要实行人事、财务、招徕、接待“四统一”,服务网点要实行管理、财务、招徕和咨询“四统一”。这与工程领域司法实践认定“内部承包”的观点一脉相承,即在合同管理上,承包人应当是旅行社的分支机构或内部员工;在质量监管上,旅行社应当在资金、人力、招徕、接待(咨询)等方面进行管理。具体执法中,尤其要注意当事人为谋取各自利益达成一致,做出种种规避法律禁止性规定的行为。
     
    1.签订名为内部承包实为非法转让许可的协议。重点要搜集协议是否规定承包方承担质量管控、纠纷赔偿等一切责任关系证据以及与挂靠方进行交易的第三人的旁证、发票、收条、合同、来往账款单据、询问笔录等。包括承包协议的目的、承包人的经营资质,搜集并判断承包人是否自主决定人事、财务、招徕、接待(咨询)等经营管理活动,业务部门是否自行发布旅游广告或推出产品,是否以门市部名义与宾馆饭店、车船公司、景区(点)、购物点以及其他旅行社签订合同、发生业务关系,是否是经营盈亏的最终承受者等来综合判断。
     
    2.变相把外来人员纳入旅行社人员范围。“手段高明”的经营操作完全可以通过在旅行社建立承包人完整的人事、劳动、社会保险关系,来达到内部承包要求的“内部员工”标准,以实现逃避检查的目的。查看被承包方企业员工招工手续、聘用合同、人事任免、工资档案及社会保险关系,重点要搜集并固定承包方自行出资采购办公设备、签订劳动合同、组织招徕、发布产品对外销售等证据,查实社保缴纳的实际出资人、缴纳方法和目的,排除是否为了满足形式要件变相由承包人自行缴纳社保,不能仅凭一份合同认定。督查中,要注意相关负责人可能不回答,或者对关键问题采取沉默态度,有必要对相关业务人员进行隔离调查,制作询问笔录,防止统一口径,查实形式合规变相违法的行为。
     
    3.变相使用统一的税务发票。督查中发现,一些旅行社的承包挂靠部门使用的发票、收据、书面合同、印章等都符合“四统一”管理的规定,但企业内部实施两级管理、两级核算、自主经营、自负盈亏的管理模式,挂靠承包部门的资金调用和团款结算由该部门自行决定,只是为了满足税务、审计的形式要求,更有甚者是为了追求更好的经营数据以便在评优评强中占得先机而有意为之。执法活动中,要注意搜集应收应付团款、经营利润等是否记入被承包方的账册,区分旅行社提供统一的税务发票仅仅是掩饰转让许可权的“一道便门”,还是企业的内部经济指标。
     
    综上所述,承包人之所以要承租,关键是没有相应的主体资格和经营许可,所以承租人在经营活动中,包括招徕接待、税务发票、签订合同、往来汇款、交纳税费等,都要以旅行社的名义做出。因此,表面的隶属关系、合同管理与被管理关系不应是判断当事人之间是否“内部承包”的唯一标准。执法取证判断双方之间的经营法律关系应当依据承包双方之间的协议约定、分支机构的设立、财产取得以及双方之间的经济关系等多方面来分析认定。(作者单位:国家旅游局质监所)